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[个人广州上社保]_侵权行为法到社会保障法的结

时间: 2020-05-20 09:00 来源: 作者:网络 点击:

制定《社会保险法》的体例与内容

制定《社会保险法》的体例与内容《社会保险法》的立法目的在于保障劳动者在年老、失业、患

侵权行为法到社会保障法的结构调整

——以受雇人人身伤害之权利救济的视角

中国政法大学民商经济法学院副教授 法学博士 郑尚元

一、工业社会中受雇人人身伤害的特征

工业革命以后,机器作为生产工具大大拓展了的人类劳动的范围,丰富了人类劳动的内容,人类通过机器作用于自然的能力大大提高。工业社会所创造的社会财富是史前所无法企及的,工业社会孕育了工业文明,同时,工业社会为工业文明付出了高昂的代价。以社会劳动体现个别劳动的社会生产方式,劳动者群聚在一起,同时使用工具,增大了造成了职业侵害的可能性;机器作为生产工具及其智能因素的增加,机器本身的侵害加大了职业侵害的可能性。工业社会演进和科技进步使人们不仅要承受越来越多的物理侵害,化学侵害也与日俱增。18世纪到19世纪的工厂劳动是工人的受害史,大机器生产与工厂劳动造成的工业事故最大的受害者当属工人,“这些机器像四季更迭那样规则地发布自己的工业伤亡公报。”资本原始积累时期的资本家追逐利润的疯狂,源源不断地创造出财富,同时,也在源源不断地创造着工业事故。

工业社会初期,社会生产的科技含量有限,大机器的高速运转以及加大劳动者劳动强度是攫取社会财富的根本所在,社会财富的增长伴随着过多的辛酸与血泪,尤其是危险系数较高的行业工业事故更是时常发生,“煤矿是许多骇人听闻的不幸事件的场所,而所有这些不幸事件都应直接归咎于资产阶级贪得不厌。……要是利用通风井来使矿井中的空气畅通,就完全可以消除这两种瓦斯的危险性,但资产阶级不肯出钱来办这件事。”追求利润与工业事故上升成为该时期无法克服也不愿克服的矛盾,资本主义工业文明的建立是以工人的血汗为代价的。“在工业社会初期,企业从事的是开矿、建筑、火车运输等非常危险的活动,但在当时这些企业是文明与进步的催化剂,与经济起飞和普遍繁荣联系在一起。为了替企业提供最佳的发展条件,鼓励工业投资,法律体系必须保证企业的行动自由,不使企业负担过重,因而事故造成的意外费用不应由企业承担。”19世纪以前的“工厂立法”是资产阶级站在保护资本家的立场上的打造法律,在雇佣者与受雇者之间的天平上,砝码更多地搁置于雇佣者一边,初期工厂立法大多是以延长工作时间、增加劳动强度,在保证最低劳动量上作文章,全然不顾道德与工人生理、心理的承受能力。初期“工厂立法”助长了资本家漠视工业事故以及职业危害的发生。

工业文明的演进,加大了预防工业事故和职业危害的力度。世界上所有的国家都在发展工业与预防事故和职业危害中寻求平衡点;都在平衡效率与公平,所得与道德之间的得失。由于预防力度的加大,一些职业危害程度较高的传统行业,如采矿、建筑、运输等行业事故发生率开始下降。但是,工业文明的演进与其代价是相互长进的,传统行业事故发生率的下降并不意味着事故的消除,新兴行业却又滋生新的事故。二十世纪以来,科学技术迅猛发展,现代产业所滋生的事故更加反映出发展与代价是一柄又刃剑,核技术、航空航天技术、生物化学技术等现代科学技术支撑下的新兴产业的产生和发展,带来的是高风险性的工业事故和职业危害,核泄露与核污染、空难以及环境污染导致的“现代事故”和“现代职业危害”说明一个事实:工业文明无论如何发达,无论如何采取预防措施都不可能消灭工业事故与职业危害,这就是工业文明的代价。降低工业文明所付出的代价无非从两个方面入手,一方面完善事故发生前的预防措施,利用工业文明的成果,依赖科学技术预防工业事故的和职业危害的发生,使工业事故和职业危害的发生降低到最低程度。通过公力干预,强化事故预防和职业危害预防立法,将可能发生的工业事故和职业危害消灭在萌芽状态。另一方面完善受害人权利的补救。工业文明带来了社会的进步,在更多的领域,公力机构关注受害人的权利,将受害人权利救济的触角延伸到社会法领域。

人身伤害及其权利救济自古就有,进入工业社会后,人身受伤害的可能性骤然增大。“由于事故的严重性、频繁性均非前代可比,事故问题已成为一个重要的社会问题,事故造成的严重人身伤亡更引起了全社会的关注,人类在创造更高层次的物质文明的同时,也需要完备的保障自身安全的社会机制。”工业事故和职业危害的发生扩大了受害人的范围,不仅当事人,甚至无辜的人可能受害,人们在想方设法预防工业事故和减少职业危害的同时,注重了受害人的赔偿和补偿问题。按照传统侵权赔偿规则,侵权必依当事人的行为为前提,无行为就无侵权,然而,工业社会中部分受害人所受到的伤害并不是某一当事人的直接侵权行为。如环境污染、机器故障都有可能挑战传统的权利救济规则。

工业事故和职业危害导致的人身伤害具有以下几个特征:

第一,加害行为的间接性。传统侵权损害是以当事人加害行为的存在为前提的,一般情况下,加害人应具有积极的加害行为(故意与过失)和消极的加害行为(负有职责的当事人应履行某行为而未履行其行为)、客观损害存在以及加害行为与当事人受害有因果联系。工业事故和职业危害系由机器或科技因素所导致,加害行为具有客观性。

第二,加害行为多具有高科技性和行为构成的复杂性。工业事故或职业危害的发生,越来越体现为“高科技致害”,每一次事故的发生都与科技致害与科技预防的矛盾没有克服有关。从加害行为更趋复杂,加害行为既包括主观因素,也包括客观意外因素。

第三,损害程度的深刻性和广泛性。工业文明的演进,使生产更加社会化,通过人类延伸出来的“高科技之手”,损害程度加深。在人类没有发明飞机之前,很难想象人从天空中坠落并形成大范围的人身伤害。工业事故与职业危害导致的损害程度逐步加深,损害从生理伤害发展到心理伤害。

第四,加害危险的扩散性及市民化。工业发展与高科技结合越来越紧密的事实,使不少传统工业逐步改善了生产条件,工业事故和职业危害可能降低,但是,传统工业在社会中的作用不再突出,而高科技工业及传统工业改造后的工业,因其科技含量增大,存在的加害危险也随之增大。加害一旦发生极具扩散性。无辜受害者增多,加害危险具有扩散性、市民化与社会化的特征。

第五,加害行为主体的多元化性和虚拟性。传统社会中加害行为的发生,主体一般为自然人,可以是一人或多人,加害行为主体较为单一。工业事故和职业危害的发生,加害行为主体逐步多元化,在一家企业中发生的事故,直接的加害行为可能是具体工作人员的疏忽,也可能是管理人员的大意,也可能是间接加害与意外的结合,加害行为主体不再单一。法人以及其他法律责任主体的创建,使这类虚拟主体成为加害人,当代,工业事故和职业危害的发生,加害行为主体一般被确定为上述虚拟主体。

工业事故和职业侵害中受害人的范围是不确定的,工业文明越发达,损害波及的范围越广,受害者从特定受害主体发展为不特定受害主体,受害者可能是无辜者,也可能是肇事者。受害者中,受雇人(工人)承担的事故风险最大,受害程度最深,受害者权利救济的规则和侵权损害归责的形式因受雇者这一特殊群体的存在逐步与传统侵权损害赔偿规则分离。

工业社会一个突出的特征是雇佣劳动,马克思将雇佣劳动和剩余价值理论是其理论体系的精髓,在批判雇佣劳动的同时,阐明了资本主义社会的基本矛盾。从历史唯物主义的角度看,雇佣劳动的出现实际是人类文明进步的一个历史跨越,生产者与消费者发生了分离,生产资料与劳动者发生了分离。在雇佣劳动的生产方式下,突破了劳动者事必躬亲的局限,人类劳动的内容和形式发生了重大的变化。没有雇佣劳动就不会有工业社会和工业文明,同样,没有工业社会雇佣劳动就不可能形成一种社会生产方式,雇佣劳动和工业社会是紧密联系在一起的。工业社会和工业文明导致了大量的工业事故和职业伤害,有相当比例发 生在雇佣劳动过程中,受害最为直接的是劳动者,劳动者在创造财富的同时,也在创造伤害自身及他人的事故和职业危害。雇佣方式的存在可追溯到工业社会之前,而产业雇佣关系或者说劳动关系的建立则是工业革命之后才开始的。工业社会中,工业事故和职业危害导致了劳动者承受更大的职业危险,而受雇劳动所受伤害并不一定是工业伤害(Industrial injury)雇佣劳动成为社会生产方式后,一类新型的社会关系——产业雇佣关系或产业关系诞生了。可见,不同性质的雇佣关系是由不同性质法律所调整,不同法律制度对雇佣过程中的伤害有着不同的制度打造。“从十八世纪末,先进国家纷纷制定民法以来,由于民法中基本原则具有鲜明的个人主义色彩,因此凡以社会为出发点之法律,大多慢慢步出民法之范畴,建立在不同基础与原则之上,自成体系。就民法而言,或成为民法特别法,或根本成为与民法极不相容之社会立法……”。在雇佣关系的调整上,从民法跨越到劳动法就是这一法律演变进程的一个缩影,十八、十九世纪受法国大革命和资产阶级启蒙思想的影响,坚持人性解决和人格尊严,取缔对人的束缚、压迫,建立了以普通债权关系为本位的雇佣契约制度,将劳动视为买卖关系中之商品,将劳动关系视为纯粹的债权关系。劳务与报酬的交易对价使雇佣契约完全成为一种民事契约。工业社会中,雇佣契约逐步被劳动契约所替代,劳动关系的建立不再是单纯的劳务与报酬的交易对价,除劳动关系当事人的切身利益外,更为丰富的社会要素掺杂入劳动关系之中,传统私法受到挑战,而兼具公法属性与私法属性的劳动法成为调整劳动关系的法律制度。从十九世纪初期开始,劳动法逐渐脱离民法而存在,尤其是公法因素较多的领域体现的更为充分。从保护劳动者人身免受或减轻伤害发端的劳动法,将雇佣劳动过程中的人身损害赔偿前置,法律制度的定位是采取尽可能的措施预防工业事故和职业病的发生,而将损害赔偿逐步移植到社会保障领域。

需要指出的是,工业社会中的劳动关系并不能取代所有的雇佣关系,不论发达国家,还是发展中国家莫不如此。雇佣过程中产生的伤害并非都是工业事故和职业危害的结果,甚至雇拥内容本身不属于劳动法调整的范畴。因此,雇佣关系的属性问题与工业事故和职业危害造成的受雇者人身伤害有着紧密的联系,产业雇佣关系中,人身伤害的权利救济有其自身的规则;传统雇佣关系被排斥于产业关系之外,例如消费雇佣、家庭雇佣,就不可能与工业事故和职业危害联系在一起。雇佣关系的分类不仅体现为当事人受到伤害后的权利救济途径和方式的不同,更为重要的是雇佣人是否承担相应的公法责任,在预防事故和减少职业危害过程中,如果不属于产业雇佣,雇佣人就不必要受到公力的干预而采取强制性的损害预防措施,相反,对于产业雇佣,雇佣者承担了相应的社会责任,面对可能发生的工业事故和职业危害等潜在风险,自当承担风险的责任而采取预防措施。同时,不同性质的雇佣关系由不同属性法律的调整的结果是,受害者 权利救济差异同样明显。

二、受雇人人身伤害赔偿、补偿规则的历史演变

人类劳动在奴隶社会、封建社会和资本主义社会有着不同的表现形式,劳动形式演绎了一条从不自由劳动到自由劳动的发展轨迹:巴比伦、希腊等上古时代的奴隶劳动(不自由劳动)——罗马帝国时期的租赁劳动(双方当事人订立劳动租赁契约Locatio Conductio Operarum)——日尔曼忠勤劳动(显示主从、主仆关系)——自由雇佣劳动(契约自由在雇佣中得到充分体现)——劳动契约的建立(公力干预劳动关系)。从上述劳动形式的历史演变中,人类劳动从不自由到自由的发展轨迹,彰示了雇佣双方当事人之间身份关系与契约关系的差异,在不同的劳动形式中,劳动者在劳动过程中受到的人身伤害有着不同赔偿或补偿法律制度的构建和归责方式。除奴隶社会中奴隶劳动受害不予赔偿外,在其他形式的劳动过程中,劳动者受害都可根据不同的归责形式获得赔偿或补偿。

(一)雇佣劳动过程中受雇人人身损害赔偿——雇佣人过错责任原则

罗马法创制了人类法制文明的一个里程碑。在罗马社会中,平民进行斗争、法家加创造法律思想、交易实行商品经济、政治运用民主,上述因素的存在使过错责任原则成为确立侵权人承担责任的原则。在漫长、黑暗的中世纪,野蛮替代了文明,君主专制取代了原始民主,缺乏平等观念和平权思想的社会背景,侵权损害过错责任原则失去了历史的光环。

中国社会从来就没有民主的上古背景,自然经济和重农思想没有孕育出平等观念和平权交易习惯。历史悠长的封建社会皇权至上,官为本位根本不可能构建损害与赔偿公平的赔偿机制,不可能以当事人为本位确定责任承担的方式。“在中世纪庄园经济条件下,行政权是支配和维持人与人之间的隶属关系以及经济秩序的主要力量。”中国封建社会以官为本,在发生人身损害后,依赖诸法合体的封建律法处理纠纷,更多地体现的是刑法或王法的因素,很少以当事人为本位考虑损害与赔偿之间的关系。正如法国社会学字杜尔克姆所说,在农业社会,法律主要是刑法或强制法,而在商品经济社会则主要是赔偿法或合作法。由此可见,“在18世纪之前的农业社会,危害事故较少,损害较轻,侵权行为法的功能尚属有限。 ”真正发挥作用的侵权法存在于商品社会。

受雇人在其劳动过程中所受到的人身伤害属于侵权损害的范畴,在工业革命前后,农业与手工业领域或多或少地存在着雇佣劳动的形式。从19世纪开始,受雇人人身的伤害赔偿实行雇佣过错责任原则。所谓过错(Fault),是指行为人在实施加害行为时不当的主观状态,这种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。包括故意和过失。过错责任原则以行为人主观存在过错为认定其承担受害人赔偿责任为前提,构建侵权—损害—赔偿的法制体系,并成为指导法官或其他行为人认定人身伤害如何进行权利救济的准则。受雇人人身伤害赔偿实行过错责任原则,有着深刻的历史背景、法制环境、社会基础。其一,从19世纪开始,民法的发达与复兴使侵权行为法不再与刑法或其他法律所纠缠。过错责任原则的建立,实质上是侵略者权行为法的胜利。过错责任与损害赔偿有着合乎理性的道德基础,过错责任原则一开始就被侵权行为法所采纳。受雇人在劳动过程中受到的人身伤害同样须按照过错责任与损害赔偿这一法制规则寻求权利救济。雇佣人赔偿受雇人的人身伤害要以雇佣人存在过错为前提。其二,资产阶级自由、平等、博爱的思想影响着过错责任原则的建立。在民法复兴的过程中,宪政逐步走向历史的前台,以资产阶级自由、平等、博爱为基础的宪政文明,尊重个性解放与自由,突出地表现为,平等观念和平权思想的深入人心。基于此,契约自由集中地反映了这一思想。在侵权法领域同样体现了这一思想,尤其是在雇佣过程中的人身损害赔偿也放任了这种契约自由和意思自治。“因受个人自由主义思想之影响,法国、奥地利、德国、瑞士等国均采过失责任主义,故劳工执行职务遭受意外伤害者,须证明雇主或其他加害人具有过失,始得请求损害赔偿。在若干国家,关于劳工之侵权行为损害赔偿请求权尚受其他限制。英国侵权法上共同雇佣(common employment)与有过失(contributory negligence)及自甘冒险(voluntary assumption of risk)之理论,即其著例。”在个性解放和契约自由精神的鼓舞下,雇佣人与受雇人之间可以订立类似职业危害“自愿”随伤害风险的雇佣契约。而共同雇佣是指受雇人因受雇于同一雇主的其他受雇人在劳动过程中的行为致害,不得向雇主主张损害赔偿请求权。其三,工业社会初期,产业落后,生产能力不足是过错责任原则被采纳的社会经济基础。工业社会初期,生产过程科技含量较低,虽有部分机器生产,但机器原理简单,风险很小。工伤事故的发生规模小和频率低,受雇人受到的人身伤害较浅。同时,社会生产中物理生产所占比重较大,化学生产比重较小,受雇人没有感受或没有足够认识到工业事故和职业危害的严重性。劳动过程中发生人身伤害仍然按照侵权行为法的过错责任原则认定侵权人及其责任。同时,城市庞大的失业大军对受雇者而言的压力迫使受雇者接受“契约自由”和雇用人侵权过错责任原则。其四,工业社会初期,工会制度没有建立或工会组织力量弱小,不足以与雇佣人形成对抗。同时,资产阶级政府为了刺激生产、保护投资,将法律保护的天平倾斜于资产阶级,尽力减轻雇佣人的负担和责任。作为个体的受雇人发生人身伤害后只能自认倒霉,而雇佣人却可以冠冕堂皇地以自己“无过错为由”,不承担任何法律责任。

过错责任原则在雇佣侵权损害赔偿过程中,为受雇人和第三人请求损害赔偿及寻求权利救济设置了重重障碍。工业社会初期,雇佣劳动过程中受雇人人身伤害赔偿实行过错责任原则,过错责任原则的实行不仅针对雇佣人,而且针对受雇人。过错责任原则的实行包括以下内容:首先,以行为人的过失确定归责的基本要件,也就是所谓的“无过失即无责任(noliability without fault)”的原则。行为的过错表现为主观上的故意和过失,只有存在过错才能确定责任,在此基础上,分析损害事实以及行为人的损害行为与损害事实之间的因果关系。同时,行为人过错的程度也是过错归责原则的重要内容,不论侵权人还是受害人,都要在损害赔偿中确定是否有过错,过错的大小,从而确定双方责任的分担问题。在过错责任原则下,过错相抵原则、损益相当原则成为过错责任原则的重要内容。此外,过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则,将举证责任推向受害人一方,即受害人对损害事实、侵权行为、侵权行为与损害事实之间的联系以及侵权行为人的过错都负有举证的责任。随着社会的进步和文明的昌达,在雇佣劳动中受雇人发生人身伤害后寻求法律救济所依赖的过错责任原则已被历史所遗弃,代之而起的是其他责任承担方式。

(二)雇佣劳动过程中受雇人人身伤害赔偿无过失责任归责形式的建立

在过错责任原则普遍推行和民法侵权行为法发达的同时,正是资本主义工业大发展的时期。整个19世纪,资本主义完成了从自由资本主义向垄断资本主义的过渡,社会生产从机械时代跨越到电器时代。在利润刺激下,机器的转动频率比以往更快,工业事故和职业危害造成受雇人人身伤害的事件频繁发生。“19世纪被资产阶级学者称为‘机器与事故的年代,’工业事故成为最严重的社会问题。无过失责任原则就是19世纪末期由工业事故的损害赔偿问题所引起。”无过失责任的归责形式在19世纪后半期成为重要的侵权损害赔偿的归责形式,曾经发挥了相当重要的历史作用。随着20世纪初责任保险和社会保障制度的建立,无过失责任原则被新型的责任分配方式所替代,无过失责任归责形式被限定在高度危险的领域,也称危险责任,即在特种危险行业实行无过失归责形式,如航空器、核工业、高速交通运输等领域。

随着工业科技含量的提升,高度危险的概念也在新旧更替。我国《民法通则》规定的8种特殊侵权责任中,除第126条的过错推定责任形式外,其余都采无过失责任形式。包括:企业法人对法定代表人或其他工作人员在经营活动中致人损害承担的责任(第43条);国家机关及其工作人员在执行职务中致人损害承担的责任(第121条);产品责任(第122条);高度危险作业责任(第123条);动物致人损害的责任(第127条);监护人责任(第133条)。此外,环境污染导致损害的责任(第124条)。惟独受雇人人身伤害由雇佣人承担无过失责任未予以规定,这是由一定历史条件的局限性所决定的,颁布于1986年的《民法通则》不可能在计划经济时期作出与该时期不相适应的法律规定。即国有和集体经济中的劳动关系中职工人身伤害按照1951年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》的规定享受劳保待遇,不存在责任的划分问题。随着改革开放的深入,逐步市场化的劳动关系双方当事人之间的社会关系发生了前所未有的变化,在劳动者执行职务过程中人身受到伤害后,存在划分责任的必要。雇佣劳动过程中的无过错责任形式仍应发挥其应有的作用,尤其是在社会保障制度没有完善,工伤保险不能全面覆盖所有当事人时,无过失责任形式的作用就更加突出。

无过失责任是指不以行为人的过错行为为责任要件而依法律规定确定当事人责任的一种责任形式。与过错责任原则相比,无过失责任形式改变过错责任原则的损害赔偿规则:其一,不以行为人的主观过错确定其责任,责任人成为虚拟或假定侵权人,承担赔偿责任;其二,受害人不再承担谁主张谁举证的举证责任,只负责对自身所受到的人身伤害承担举证责任,受害原因的法定化免除了受害人的举证责任,相对也减轻了虚拟或假定侵权人的责任。在雇佣劳动过程中,雇佣人除非能够证明受雇人的人身伤害属于法定的免责范围或受雇人的自害行为,否则 就应当承担赔偿责任;其三,不实行过错相抵原则。过错责任原则中的过错相抵原则是指侵权人与受害人双方都有过错,应当按照过错程度,双方过错相抵,从而减轻或免除一方当事人的责任。无过失责任形式加大了雇佣人的责任,为保护受雇人的利益设置了倾斜性法律保障。

关于无过失责任形式的理论依据有各种不同的学说,典型的有以下几种学说:第一,“补偿为侵权法的主要职能”说,普通法学者基安(Jean)等人认为,只有在刑事责任中,主观罪过程度的区分才有意义,在民事责任领域,主要是补偿问题。第二,“满足受害人的需求说”,该观点认为无过失责任建立在对受害人利益的保护的理论基础上,过错责任常常不能满足受害人的需求。波斯纳教授站在法律经济学的视角透视过错责任原则,他认为,美国侵权法过错责任体系倍受误解的原因在于,由于权利救济成本过高和补偿处于不确定状态。第三,损失分担说。该观点认为无过失责任的推行在于损失的分担(loss of distribution)。无论哪一种观点都有其不周延之处。不论无过失责任形式的理论依据是否充分,但是无过失责任形式的存在却是客观的。如美国1926年《联邦雇主责任法》第53条规定,工业事故中,雇主不得基于“共同过失”提出免责。在经济欠发达国家,无过错责任形式将长期存在,有效期可发挥其不可替代的作用。

关于无过失责任形式的地位和理性,中国学者对该责任形式进行了相关分析。一种观点认为,无过失责任形式具有三大缺陷,其一,它不利于发挥民事责任的教育和预防作用。过错责任原则有助于分清是非,教育当事人并使他们吸取经验教训,而无过失责任恰好给了加害人一种自我安慰的托词和推辞个人责任的遁词:我本来是没有过错的,只是因为法律的强行规定才承担的责任。其二,无过失责任缺乏弹性。无过失责任一般采取列举主义会产生两类问题,首先是某些原先认为有必要实行无过失责任的情形,后来被认为没有必要了,典型的是汽车肇事的损害赔偿,以前被认为属于高度危险行为,实行无过失责任形式,目前,公路交通事故赔偿已经普遍采用过错责任原则了。其次,新产业、新发明不断出现,可能有新产品、新行业发生的危险比某些过去被视为高度危险的事物更高。采用过错推定比采用无过失责任更能合适于“立法上原则规定,司法实践中根据案件性质和社会政策作出灵活处置”这样的体制,从而使侵权行为法体系在日新月异的社会生活中保持积极主动的姿态(增强法律的弹性)。其三,无过失责任在逻辑上自相矛盾,不能自圆其说。目前世界各国的无过失责任,绝大多数都附有一定的免责事由,例如,不可抗力、受害人的重大过错等,对此,人们不仅要问,既然叫无过失责任,就意味着被告没有过错也要承担责任,那么,为什么在不可抗力等无过错的情况下又让他负责任了呢?另一种观点认为,“无过失责任具有一定的理论基础,但这些理论尚不够完善。从我国情况来看,虽有不少学者主张采纳无过失责任原则,但尚未提出系统完备的无过失责任理论。从我国现实来看,建立无过失责任理论,尚不具备经济条件和客观需要。”以上观点都有其科学性和合理的内涵,任何制度的构建都存在利弊两面,不可能存在无懈可击的制度,也不存在不需要推敲的理论。无过失责任形式在19世纪后半期的理论和实践的事实证明,这一责任形式自有其存在的理由。“及至近代,由于工艺技术之进步,铁路、汽车、航空、矿业、电气、原子能等危险事业日益增加,损害事件层出不穷,过失责任已不足适应现代社会的需要。此等企业所致的损害,纵尽科学上最新的技术,亦难防范其发生,故为加强保护受害人,维护人群共处的安全,特规定此种企业经营者,对于损害的发生,虽无过失,仍应负责,如“工厂法”及“民用航空法”等是,学者称之为无过失责任。”一种人身伤害权利救济制度的创建有其深刻的历史背景和社会经济基础,无过失责任的不足只能通过构建完善的赔偿及补偿法律机制加以解决,而不能认定其没有存在的价值。

中国社会自改革开放以来,制度变迁的深度和广度足以使人们对过去存在的理论与实践进行斟酌。不论是旧有事物还是新生事件都需要理论与实践的反复磨合,才能证明该事物是否符合中国国情。无过失责任制度和理论到底适合不适合中国的国情,不能一概而论,法律必须反映现实经济生活,在现阶段,无过失责任形式有其存在的必要。目前,中国社会二元社会结构短期难以消弭,生产水平差异长期存在,单纯以一种责任形式注解侵权损害赔偿,肯定会遇到不仅是法律制度本身难堪,也会遭遇社会生活的尴尬。在雇佣劳动领域,既存在高度发达的现代工业和现代企业管理制度,也存在落后甚至原始的手工业和原始管理模式中作坊;既存在劳动法已经规制的用人单位,也存在被所有法律制度遗弃的个别角落。在这种社会经济背景中,以一种责任形式确定佣人或受雇人的责任是难以想象的。无过失责任形式在过错责任原则和社会保障制度的缝隙中有其存在的空间。

(三)无过失补偿——从特殊侵权限归责到责任分配的社会化

进入垄断资本主义阶段的阶级矛盾日趋尖锐,工人运动、劳资斗争迫使资产阶级政府重新审视人身伤害受害人的权利救济制度,无过失责任推行所遇到的障碍是客观存在的。在特定情况下,不论是适用过错责任原则或者是无过错责任,都无法救济当事人的权利,法律遇到了难以解开的死结,寻求新的权利救济制度,补偿和救助处于困境的当事人成为新制度诞生的历史必然。

无过失补偿(No-fault compensation)制度的建立为修补过错责任原则、无过失责任和过错推定责任的制度失缺创造了令人耳目一新的受害人权利救济制度。无过失补偿,是指对一定范围内(法律规定的某类社会关系主体)的当事人因意外事故导致人身伤害要求相关机构予以补偿或救助的一种权利救济机制。无过失补偿不以是否具备侵权行为构成要件为补偿的条件,因其本身不属于侵权行为法,故而又称为“非侵权行为补偿”(Non-tort conpensation)。其中,工伤保险补偿是最典型的无过失补偿制度。

无过失补偿制度与无过失责任有着实质上的区别,也有着相同的地方,即对于受害人而言,获得赔偿或经济补偿时无须考虑侵权人或是补偿人的过错问题。在雇佣劳动中,受害人无须考虑雇主或工伤保险机构主观上是否存在过错。因此,无过失补偿同样不存在损益相当、过错相抵的问题,这是两者的共同之处。相对于无过失责任而言,无过失补偿制度是民法侵权行为法之外的人身伤害权利救济制度,该制度克服了过错责任原则、无过失责任和过错推定责任等责任形式在受害人权利救济时的实体和程序障碍。从法律属性上分析,完成了由侵权行为法向社会法的历史跨越。无过失补偿与无过失责任存在着以下差异:第一,无过失责任属于侵权行为法的范畴,是侵权行为法的归责形成的有机组成部分,无过失责任的责任人是被推定的侵权行为人。在雇佣劳动中,雇佣人承担无过失责任是因法律认定其存在侵权行为,应以此确定其赔偿责任。而无过失补偿不属于侵权行为法的范畴,一部分属于商法中的保险法范畴,另一部分属于社会法中的工伤保险法范畴。两者的法律调整分属不同属性的法律。第二,无过失责任的实行,受害人权利救济,即求偿只能通过诉讼程序,通过法院的裁决获得实际的赔偿。无过失补偿制度中,受害人求偿不再启动诉讼程序,而是通过特定的机构和申请程序,即可完成伤害的补偿。期间,补偿人,也就是社会保险经办机构并不是致害人,受害人与补偿人之间的关系不属于侵权损害赔偿范畴,而是单纯的权利救济机制。第三,无过失补偿克服了无过失责任囿于个别民事主体之间分配责任的局限,将受害人的补偿纳入社会安全体系,由社会共同承担受害人的补偿义务。免除了受害人在伤害发生后对个别侵权人责任能力的担心,能够切实保护受害人的合法权益,完成了形式正义向实质正义的过渡。人们不再担心侵权人即使通过诉讼程序确定其赔偿的责任后,仍然因其经济实力不济而无法实现受害人权利情形的发生。无过失责任属于个别责任体系中的责任形式,责任的承担当然地落实到具体的侵权人或拟制的侵权人头上,受害人启动诉讼后,诉讼程序终结后一般会有责任人承担责任。而无过失补偿制度在无法确定侵权人或拟制侵权人的情况下,仍能通过受害事实的存在确定当事人获得权利救济。第四,使个别侵权人不再为承担无过失责任而担忧,精神上和经营上得以解脱。无过失补偿不仅补偿了受害人,一定程度上也挽救了“侵权人”。特别是经济实力不济的中小企业或者是高风险行业,作为雇佣人承担了过大的经营风险,一旦较大的事故和职业危害发生,赔偿额高的惊人,企业极有可能破产。第五,无过失责任赔偿一般是一次性赔偿,法律本位在于当事人的“责任”,而不在于受害人权益的保障。无过失补偿定位于受害人权益的保障,不仅具有一次性经济补偿,受害人同时享受周期性的经济扶助以及职业康复待遇。鉴于此,创造出一种新的受害人补偿机制不仅补偿了受害人,而且也挽救了雇佣人,无过失补偿制度迎合了这种需求。随着经济发展和社会进步以及新型高风险行业的诞生,无过失补偿将越来越体现出其制度优势。

工业事故和职业病所导致的人身伤害实行工伤保险制度是典型的无过失补偿制度,其他领域同样存在无过失补偿的制度构建。目前,我国台湾地区无过失补偿实施的范围包括:劳灾保险、预防接种受害救济、强制汽车责任保险和犯罪被害人保护法。无过失补偿制度必须有相关制度的保障才能得以实现。其中保护:基金制度,不论什么种类的无过失补偿,都应有一定的基金做补偿保障,否则,补偿只能落空;独立的补偿申请程序和结构,只有具备独立于诉讼程序之外的权利救济机制,受害人可以不经诉讼,并不依是否发生侵权为前提要件要求赔偿,只是通过法定的申请程序就可以领取相关补偿待遇。申请程序的运行须有独立的运作机构。

受雇人人身伤害无过失补偿制度确立于19世纪末期,针对工业事故和职业病造成的受雇人人身伤害的工伤补偿制度是社会保障制度中最古老的一种,是待遇最为优厚的一种补偿,与其他保障项目一起成为社会保障制度的重要组成部分,并且成为相对独立管理的一种补偿机制。19世纪末期工业化国家掀起了受雇人人身伤害无过失补偿立法的高潮,意大利于1883年,德国于1884年,挪威于1894年,英国于1897年,法国和丹麦于1898年分别制定了受雇人人身伤害补偿的法律。各国立法的动力基于:工会力量的加强;侵权行为法赔偿制度的缺失;社会对工业事故发生率上升的关注;对工业生产安全及受害人康复的需要。1884年德国颁布的《劳工伤害保险法》是世界上第一部工伤保险法,开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来之先河。此后,工伤保险制度在工业化国家相继建立,国际劳工组织对促进工伤保险制度在全世界的推广和实施也做出了很大的努力。1921年,国际劳工大会通过了《农业工人赔偿公约》(第12号公约),要求各国在制定工伤保险法时应把农业的所有工薪劳动者包括进去。1925年,国际劳工大会通过了《工人职业伤害赔偿公约》(第17号公约)和《工人职业病赔偿公约》(第18号公约)。1964年,国际劳工大会在以前通过的公约的基础上,又通过了《工伤事故补助公约》(第121号公约),这是工伤补助的重要公约。随着社会发展和进步,工伤保险法律制度将逐步完善,为受雇人人身伤害的补偿和救助提供更为有力的保障。

值得一提的是,在雇佣劳动过程中,无过失补偿制度并不只是存在于工伤保险法律制度,不仅存在于社会法范畴,在商法领域,责任保险制度同样属于无过失补偿制度的组成部分。保险法是实现损失分担的重要形式,对于雇主而言,在特定历史阶段或者是针对工伤保险法律制度不够健全而采取相应对策,避免无过失责任造成的巨大经济压力,为雇员建立了雇主责任保险。责任保险是在被保险人依法应对第三人负保险赔偿责任时由保险人根据保险合同的约定向第三人支付赔款的保险种类。20世纪以来,责任保险在工业化国家发展迅速,种类繁多,其中雇主责任保险就属于其中重要的内容。在高度危险行业,雇佣人除参加法定的工伤保险外,为其职员建立雇主责任保险同样具有价值。

三、身损害赔偿、补偿的法律结构调整

(一)过失责任原则、无过失责任以及无过失补偿的梯级进阶与结构调整

——从民法侵权行为法到社会法的历史跨越

在氏族社会中,虽然没有法律,但是存在复仇与赔偿的社会习惯。在复仇过程中双方兵戎相见,以解决争端,如放弃干戈,则由加害人所在的氏族承担赔偿责任,而赔偿的程序是双方的讨价还价。血族复仇的私力救济方式逐渐被公力救济方式所取代,是在国家产生、国家机器运转之后才开始的,从奴隶社会开始,东西方文明在人身伤害权利救济的方式上分道扬镳,“出现了两种不同的发展方向,即东方式的刑法化方向和西方式的民法化方向。在东方的法律制度(如中国法)中,致人损害更多的被看作是对社会秩序和社会道德的侵权,因此,法律制度主要着眼于行为的控制,其主要方法是对行为人的人身惩罚。在西方的法律制度(如日尔曼法,罗马法)中,致人损害在很大程度上被理解为对个人权利的侵害,因此,法律制度十分看重对私权的救济,其主要方法是对受害人的金钱赔偿。”两种不同文化传统所演绎的人身损害权利救济方式的结果是,西方社会中民法波浪式进步,侵权行为法逐渐发达和完善;东方社会诸法合体,刑法趋强势,侵权行为法在法律体系中失去了相应的地位。

从罗马法到近代民法及至现代民法,民法的发达史中包含了侵权行为法的发达历程。公元前287年,罗马平民议会通过的“阿奎利亚法”在侵权行为法的历史上占有举足轻重的地位,该法抛弃了血族复仇和人身处罚报复,改由以过错为损害赔偿要件的理性,其惩恶扬善、扶正却邪的理念与罗马帝国的鼎盛以及社会稳定的客观社会基础相互辉映。随着罗马帝国的覆灭,罗马法亦被卷入漫长的中世纪,侵权行为法在割据严重、战火纷飞中失去了稳定和成熟的社会空间。从文艺复兴运动开始,资产阶级法治文明逐步演进,侵权行为法拓展了无限广阔的空间。在资本主义发展高潮迭起的18、19世纪,保护投资、刺激发展、鼓励冒险成为资本主义经济的主旋律,在雇佣劳动中,资本与劳动的天平倾斜于资本一方。“侵权法必须采取限制责任和保护加害人的立场,以便保护羽毛未丰的工业企业,使它们摆脱致损风险及其赔偿负担的拖累而迅速成长,振翅高飞。”侵权行为法中的过错责任原则与私人所有权绝对原则、契约自由原则一起构成了近代民法的精髓,三人原则与崇尚个性解放、人格平等、人文自由精神、自由竞争的经济体制构成资本主义自由竞争时期法治、文化与经济的一体和谐。

从社会经济基础决定上层建筑的基本原理分析,过错责任原则在侵权行为法归责形式上占绝对统治地位的根本原则,在于社会生产处于欠发达的时期,可以推测,在机械时代到电气时代,过错责任原则占据着绝对位置。过错责任原则的推行没有造成社会伦理道德危机,没有动摇资本主义私有制下财产所有权绝对行使的经济基础。在雇佣劳动领域,雇佣劳动关系仍由传统民法予以调整,从雇佣契约自由到人身伤害过错责任都未曾违背民法三大原则。即使在19世纪初期,已经开始了现代劳动立法的萌芽,但立法更多地是针对童工过长的工作时间、妇女的特殊保护中的立法限制性条款,并没有涉及到受雇人人身伤害赔偿的归责问题。

无过失责任归责形式的建立是社会发展到一定阶段的产物,不以人的意志为转移。电气化后工业生产,科技含量日高,进入垄断资本主义阶段的资产阶级更加贪婪。以上原因导致工业事故和职业危害更加频繁,以过错责任原则对待受雇人(劳动者),后者存在举证困难、无力诉讼的法律程序障碍,同时存在受害人急迫等待赔偿与诉讼旷日持久的矛盾。此外,觉醒的工人阶级通过工会斗争不断向雇主施加压力,不断搅动资产阶级政府的“好局”。上述因素的综合影响,使无过失责任方式在特定领域人身侵权损害赔偿过程得以确立。

责任保险和工伤社会保险作为无过失补偿制度,该制度的宗旨是从形式正义到实质正义的飞跃。不论过错责任原则还是无过失责任形式都会发生一种情况,当侵权人无力承担责任时,个别责任体制决定了受害人在此情形下权益无法得到实现。法律、道德和人性由此变得愈加苍白,建立一种集体责任体制是切实保障受害人权利实现的最佳途径,这一制度一经发明,不仅获得了受害人拥护,也得到了责任人的支持。过渡到无过失补偿制度,有其客观存在的社会经济根源。无过失补偿制度的建立必须赖依社会生产已有相当发展,部分雇主存在一定利润可以让渡并乐于让渡,人们不再认为缴纳保险费是纯粹打水漂,而是一种理性的选择,是另一种形式的道德转换。

当代社会,人类早已进入信息时代,社会所创造出的财富一定程度上缓和了阶级矛盾和社会矛盾,社会秩序和世界秩序处于相对稳定状态,人类历经两次世界大战的血泪洗礼开始全面认识社会安全,工业化国家率先构建其社会安全体系,部分工业化发达国家已经在人身伤害补偿方面已经建立了相对完善的全民健康保险、工伤保险等社会保险体系。在部分国家社会保障制度非常完善,制度的发达使人们几近怀疑侵权行为法存在的价值。“鉴于无过失补偿及社会保障制度的建立及扩大发展,许多学者对侵权行为法的未来表示关切,有因新西兰”事故补偿法“的施行而为侵权行为法唱起挽哥。有预测侵权行为法的衰微,有谓侵权行为处于交叉,陷入危机,主张废弃侵权行为法。这些观察或预言含有若干理由,自不待言。”此外,日本名古屋大学加藤雅信教授关于侵权行为法的构想“是一个完全超越以往侵权行为法——废止侵权行为诉权——的新制度提案。”上述预测或许是正确的,人类在二十二、二十三世纪是否会废弃侵权行为法任何人无法预知。现实的情形是,任何发达国家都没有也不敢以制度的创造而抛弃传统,没有一个国家进行过取消侵权行为法的实践。但是,侵权行为法在其他权利救济渠道渐趋通畅时的确存在着危机。不要说在人身损害赔偿或补偿方面,即使在财产侵权领域由于各种责任保险,如信用保险、保证保险、种类繁多的财产保险的建立,必然影响侵权行为法的地位。在人身伤害赔偿、补偿领域,侵权行为法受到的挑战越来越大,在公法(如刑法、行政法)与社会法(如社会保障法、弱势群体保护法)的夹击之下,侵权行为法调整的范围逐渐缩小。“社会保障法为受害者提供了便利而可靠的补偿来源,赢得了大批事故受害者的青睐。于是,至少在非故意人身损害的法律补救方面已退居次要地位。”“社会保障发展迅速,它在救助事故受害人上的许多优势令侵权责任相形见绌,人们开始怀疑侵权责任还是不是解决人身伤亡事故问题的有效途径。”从侵权行为法到社会保障法,揭示了公私法需要融合的历史趋势,正如王泽鉴教授重新检视侵权行为法时指出:“侵权责任真正走到了何去何从的‘十字路口’:是在人身伤害方面干脆废除侵权责任,完全靠社会保障补偿事故受害人;还是使侵权责任配合社会保障,在一种混合体制中充当‘小伙伴’的角色,亦或是维持侵权责任的现状。对此我们必须作出选择。”由此可见,人身损害赔偿或补偿的确存在梯级递进和结构重整的必要。那么如何确立侵权行为法与无过失补偿(责任保险、社会保障)之间的关系呢?问题的提出根源于社会,问题的解决同样出自社会,社会发展的需要是所有制度打造的关键。法律制度同样如此,什么样的法律补救措施更为当事人接受,制度更为理性,什么样的法律才能得以存在。

经济的跨越式发展和全球经济一体化的结果是,人类文化和社会价值多元已经成为趋势,在很长的历史时期内,多元文化与多元价值观念成为意识形态的基本态势,地区经济发展的不平衡难以消除。上述因素决定:世界各国法律制度的差异将长期存在,不可能以一元价值体系统治多元价值体系,同样不可能以工业发达国家的法律制度替代欠发达国家的法律制度。在不同的社会经济基础之上,有不同的法律制度。人身损害赔偿、补偿制度如何确定合理的法律结构只能根据本国或本地区的实际情况,否则,形而上学的理论和形而上学的制度只能制造出一种结果:形似而神不似,制度在显示生活中处处失灵。可以肯定的是,人身伤害的赔偿或补偿法律结构的历史走势是:社会保障法在结构中所占比重越来越大,而侵权行为法在结构中所占比重越来越小。“各国依其社会经济发展所创设形成的补偿体系,基本上系由倒金字塔型转为平方型(平衡型),并渐次移向金字塔型。

各国因经济发展水平以及文化、道德建设的水准不同,决定了这一结构转型的历史长度,对于发达国家,其转型期可能短一些, 而对于落后国家,该结构转型则需要很长的历史作辅垫。就受雇人人身伤害乃至工业事故造成的人身伤害而言,该领域的结构转型肯定要早于其他人身伤害赔偿或补偿的法律补救结构的转型。

人身伤害赔偿或补偿结构转型的历史走向引发出关于“归责原则”的一些思考,即如何理解侵权行为的责任原则问题。长期以来,在中国大陆侵权行为法领域,学者们不少将侵权行为法的归责形式改头换面成责任原则,归责原则一直被使用至今。归责的含义,“是指行为人因其中行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准,抑或以公平考虑作为价值判断标准,而使行为人承担侵权责任。”而“归责原则是司法人员处理侵权纠纷所应遵循的基本原则。”根据目前占有的资料有相当一部分著述使用了侵权责任归责原则的术语,其中原则有过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则、无过错责任原则等等。的确,在长期的学术论证过程中,学者们探索出了关于侵权损害赔偿归责的“归责原则”,即司法人员处理侵权损害赔偿纠纷时的责任倾斜的导向性。过错责任原则因其理论最为悠久,与传统社会道德相互协调,成为侵权损害赔偿的最主要的归责形式,并被中国学者定义为“原则”,此外,还有过错推定责任原则,无过错责任原则等。笔者认为,原则是相对于例外而言的,事实上司法人员在处理侵权损害赔偿纠纷时,主观意识中不可能具有若干归责原则,原则只能有一个,不可能有若干,否则,会引起思维的混乱。从近来学者们对侵权行为法的深入研究即可看出,目前,关于侵权行为法若干归责形式的研究,甚至没有“原则”的归责称谓。上文关于侵权行为法结构的分析可以得出,侵权责任制度的历史演变是由其所处的历史条件所决定的,同时,归责形成亦因不同类型的侵权损害赔偿而异化出不同的归责形式。就雇佣劳动中,受雇人人身伤害的归责问题,现在很难说是那一种责任制度能够被确认为一条原则,由于社会保障制度的建立,侵权行为法渐渐退出主要权利救济的舞台,而社会保障替代侵权责任,在法定事由发生后,受害人即可享受相关权利,根本不可能产生司法人员归责问题,哪来的什么归责原则。

(二)雇佣劳动中受雇人人身损害赔偿、补偿法律结构调整的历史走向

从上述人身损害赔偿的法律结构的分析中,可以预测,单就侵权行为法与社会保障法而言,前者的萎缩与后者的扩张是历史的必然趋势。有充足的理由支持这一预测:社会保障法制化程度提高,日益完善的社会保障项目和项目运转将使社会保障覆盖了大多数受害者。如全民健康保险(医疗保险)待遇的支付与享受并不以受害人是自己滑倒碰伤,还是他人侵权伤害,只要发生伤情就应当享受待遇。尤其在发达的社会,经济发达、文明演进、道德优化与法治彰显是相互协进的。人们文化水平的提高,物质生活的丰富,以及道德的不断修养,以及社会法治的完善,恶意侵犯他人人身事件将逐渐减少,而损害赔偿、补偿体系中,“害”与“赔”因素的降低与“损”与“补”理念的增强是一种历史走向。

侵权行为法与社会保障法的此消彼长,在雇佣劳动中,因工业事故或职业危害导致的人身损害赔偿、补偿法律结构的变化会更加明显。这种变化是由现代劳动关系的法律调整所决定的,现代劳动关系的存在依托于现代经济制度,而现代经济制度中以现代企业制度的建立为标志。现代企业制度的建立改变了传统雇佣关系,雇佣劳动的规模化和社会化水平不断提高,发达国家尤其如此。雇佣劳动的规模化与社会化水平的提高使工会参与到劳动关系的协调与调整过程中,工会支持下的受雇者(劳工)与资方力量趋于平衡,实质公平、公正的实现有了相应的制度保证,实质公平通过社会保障制度得以充分体现,而不象侵权行为法中依靠法官的裁决决定当事人之间形式上的公平或公正。

社会保障制度对于受雇人而言,人身损害补偿能够保证及时到位、程序简捷、风险较小等因素决定,职业化范围越来越广泛的产业雇佣关系的法律调整摆脱了传统个别雇佣关系法律调整司法化成分过高的局限,更多地采用社会法调整方法调整既存的社会关系。受雇人人身伤害的赔偿或补偿演变的历史表明,从自甘冒风险(Voluntary assumption of risk)、过错责任、无过错责任以及无过失补偿等责任制度走过来的受雇人人身伤害赔偿、补偿制度与其他制度一样,制度的存在有其相应的社会经济基础,不可能存在脱离社会经济基础的上层建筑。诚如上文所述,在发达国家,社会保障制度在保障受雇人人身损害赔偿、补偿中发挥的作用和在该体系中所占比重会越来越大,但是,这种现象可以更准确地理解为一种趋势,社会保障制度在很长的历史时期内不可能取代其他人身损害赔偿责任制度。例如雇主责任保险(employet’s liability insurance)属于非社会保障制度中的一种无过失补偿制度,“是指以雇主(被保险人)对其雇佣的员工从事保险合同列明的被保险人的业务而发生意外事故所受伤亡、疾病应当承担的赔偿责任为标的责任保险。”该保险所实施的范围是:“被保险人雇佣的员工,为雇主责任保险的第三人,但其不以被保险人长期雇佣的员工为限,还包括短期工、临时工、季节工和徒工。但是,被保险人雇佣的员工不包括为雇主提供劳务或者服务的独立承包商雇佣的员工,不论雇主对独立承包商雇佣的员工是否直接支付劳动报酬。”上述受雇人与雇佣人之间没有建立一个相对稳定的劳动关系,社会保障制度的全面实施,对于没有建立相对稳定劳动关系双方当事人来说,有许多的制度障碍,社会保障制度在现阶段不可能覆盖了全部受雇人的人身损害补偿。上述雇主责任保险的实施同样有不同的理念,一种理念是,雇佣劳动风险很高,雇主责任保险实施强制责任保险,所有的雇主如同航空强制责任保险一样,必须与保险人签订关于受雇人在意外事故或职业危害中人身损害赔偿的保险合同;另一种理念,法律没有强制雇主参加强制性的雇主责任保险的情况下,受雇人不属于社会保障的覆盖范围,受雇人的人身损害赔偿自然要回归到侵权法体系中去,当事人可以在诉讼程序中依据不同的责任制度获得相应的权利救济。不少雇主,尤其是中小雇主在计算人工成本时可能不会参加非强制性的雇主责任保险,受雇人在劳动过程中发生人身伤害,没有任何补偿制度可以补救,因此,法律存在划定雇主与受雇人之间法律责任的必要,自然需要侵权行为法作为权利救济的依据。

现代工业发达国家,不论采英美法系国家,还是采大陆法系国家,经过二战后经济的迅猛发展,奠定了坚实的物质基础,为社会保障制度的建立提供了相应的物质条件。社会保障制度的建立对传统侵权行为 法造成了冲击。在发达国家和地区,不少学者开始反思社会保障制度对侵权行为法的影响,近邻日本的一些学者,我国台湾的部分民法专家和社会法学者已经注视到了这一变化。由于中国从上世纪90年代才开始建立符合市场体制的社会保障制度,社会保障体系还相当脆弱,人们还对该制度的理解受时代所局限。

现代雇佣关系的建立大多依托于产业,产业发达国家,雇佣关系的法律调整逐渐从传统民法中分离出来,这类社会关系形成了一类比较定型的社会关系,同时,非产业性雇佣关系所占比例很小。在侵权行为法领域责任制度转变的过程中,雇佣关系当事人的责任划分一直是侵权法所予以关注的焦点之一,雇佣人责任从过错责任发展到过错推定责任和无过错责任,进而异化侵权行为法而成为社会保障法。可见,雇佣关系是否属于依托于产业雇佣关系决定了雇佣人是否承担受雇人人身损害的赔偿责任,如何承担赔偿责任。在18、19世纪,雇佣关系作为一种债权债务关系,被纳入民法调整的范畴,雇佣关系当事人之间的契约关系与受雇人人身发生损害后的民事责任制度是一个比较完整的系统,受雇人人身损害完全适用民法规范予以调整。当代社会,雇佣关系的法律调整逐渐从传统民法中分离,如瑞士债法于1971年修改“从原规定的雇佣契约(Der Dienst-Vertrag)改为劳动契约(Der Arbeitsvertrag)。此一重大修正在‘民法社会化’的发展上具有划时代的意义,盖以雇佣契约系以个人主义为基则的有关劳务给付之法律,而劳动契约则以社会为出发点对劳动关系之规范,两者间不论质、量上皆有很大区别。”雇佣关系社会化和产业化的发展趋势,使任何制度的打造逐渐转向以社会整体利益的维护为目标。雇佣关系的社会化的结果对以维护个别利益的侵权行为法律制度受到前所未有的挑战。

“我国自昔以农立国,产业幼稚,经济落后,无所谓劳工运动,更无所谓劳工立法。自海禁大开,工业渐兴,外人、国人亦多设立工厂于通商巨埠,遂以发生劳工问题,更演进而发生劳工立法运动。”及至目前,我国产业并没有完成现代化,二元社会经济结构中存在着落后的农业、发达的工业以及原始的手工业,雇佣关系仍然没有完成产业化改造,或者说中国雇佣关系产业化水平还不高。雇佣关系中,即需要个人主义思想为本位之侵权行为法以维护受害人的合法权益,也存在集体主义理念架构社会公平,充分发挥社会保障制度之优越性,概言之,侵权行为法与社会保障法在受雇人人身伤害权利救济中不应偏废。

以邓小平理论为指导推进劳动和社会保障法制建设

依法治国,建设社会主义法治国家,是我国宪法和党的十五大确定的治国基本方略,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。劳动保障法制建设是社会主义法制建设的重要组成部分,是建设社会主义市场经济和现代企业制度的必要条件。建国40多年来,特别是改革开

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